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小型装载机，山东装载机
小型装载机，山东装载机
2018年11月27日隆建律师事务所主任周万发律师应邀赴中铁二十一局集团以“施工合同履行中的若干法律实务问题”为题举办法务讲座，反响良好。应部分学员的要求，经周万发律师加班加点对原讲稿进行扩充、整理和修改，现将讲稿全文刊发，以期对施工公司法务工作有所帮助。
这里所讲的结算协议是指施工合同终止履行时承发包双方就工程价款的结算达成的协议。大致包括工程完工时的结算协议和中途退场的结算协议。规范签订结算协议指的是按照法律规定及行业惯例拟制并订立规范的协议文本。规范履行结算协议是指结算协议订立后按照法律规定及行业惯例规范地履行协议。
我们为何需要讲一讲结算协议的签订和履行问题呢？因为一方面，结算协议是我们施工企业常见的协议，几乎每个项目在合同终止时都需要签订；而另一方面，结算协议存在的问题也比较多，原因是多方面的，其中一个主要的缘由是结算协议本身是个非典型性协议，既没有统一的名称，比如与业主之间的结算协议有称为结算协议、决算协议、撤场协议、和解协议、调解协议的，与分包之间的结算协议有的以承诺书、保证书、证明、欠条等形式出现，也没有统一的协议规则，即法律上没有对结算协议概念、特征、内容、责任做出具体的规定，基本上完全由当事人根据自身的需求来拟制，类似于我们工程行业通常讲的非标设备，没有一个统一的制造标准，完全根据委托人的需要加工定做。协议的非典型性，增大了签约和履约的随意性，也容易埋下法律隐患。
我们举两个例子：第一个案例是关于结算协议订立的。这是一个房建施工项目，承包人挂靠了某建安公司，与开发商签订了施工合同。在履行过程中又将彻体、墙体粉刷、外墙保温、水电暖安装等肢解发包给了十多个施工作业队，在工程基本完工（只剩下策略性甩项收尾工程）与开发商结算时发生了争议，致使结算久拖不决，引起民工投诉，政府部门出面协调后，承包人、施工作业队、开发商三方分别进行磋商并达成了一揽子框架协议：施工作业队同意在原结算额的基础之上让利30%，前提是承包人必须按承诺在协议签订后的一个月内付清余款；承包人据此也向开发商做出相应让步，并承诺在协议签订后的一个月内扫尾并交付验收，开发商也同意在承包人作出上述让步并在协议签订后的一个月内完工验收的情况下，在一个月内分两次付清余款。但各施工作业队仅统一向承包人出具了内容为“经协商同意让步30%结算”的条据，并未与承包人重新签订结算协议，也并未注明让步30%的前提是什么；承包人与开发商在政府主持下签订的调解书虽确定了承包人让步后的结算总金额和余额，也确定了承包人于协议签订后一个月内完工验收的期限，确定了开发商在按期完工验收的条件下在一个月内分协议签订时和完工验收后两次付清全部余款，但并未注明承包人做出巨额让步的前提是什么？该让步与各施工作业队做出30%让利之间的关系是什么？结果因种种原因，开发商虽按协议支付首期付款，但承包人却未能在协议签订后的一个月内完工，由此引发了新的纠纷：因承包人未能在一个月内付清余款，各施工作业队纷纷悔约，要求承包人按原结算金额付款，承包人无奈又将开发商诉至法院，请求按照调解协议签订前申报的结算额付款，而开发商的答辩，因承包人违约，不仅应按调解协议结算还应追究承包人的违约责任。至此，承包人面临“一个箩卜两头切”的窘境。究其原因是结算协议出了“毛病”。
施工作业队的让利承诺以及承包人的结算让步均是附条件生效的民事法律行为。《民法总则》第一百五十八条规定：附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。《合同法》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。按此规定，上述让利和让步承诺的生效条件是一个月之内能够拿到工程尾款，除此之外，因任何原因一个月之内拿不到工程尾款，让利和让步承诺均不生效。但遗憾的是施工作业队向承包人出具的具有结算性质的条据也好，还是承包人与开发商签订的具有结算性质的调解书也好，都没有按附条件生效的法律规定签订，最后导致一系列纠纷的发生，这个案件相信对承包人的教训是极其深刻的。
分包合同履行过程中，由于分包施工力量投入不足导致工期严重滞后，双方遂协商终止合同，永久退场。鉴于分包商在施工全套工艺流程中拖欠周边村民的各类款项较多，承包人担忧分包商退场后村民找项目部催讨款项，于是在协商退场过程中策略性地提出将分包商的装载机一台租赁给承包人使用，其真实用意是变相扣押分包商的装载机用以保证分包商撤场时清理村民债务以及不能及时清洗整理时用以担保债务的偿还。分包商同意了承包人的请求并签订了租赁合同，同时双方达成终止施工永久撤场的协议，协议约定结算事宜后续协商处理。
结果在协议达成后，分包商或是出于早有预谋或是幡然醒悟，在撤场时偷偷地将装载机一同运走，被承包人发现后扣留在运输途中的某停车场。之后双方进行了长达两年多的结算谈判，最终达成结算协议，协议约定由承包商按协议约定金额一次性付清分包商工程余款，并注明以上费用中包括了分包商主张的所有费用，并说明至此分包商施工期间的所有工程款结算和遗留问题以及债务已全部处理完毕，双方合同结束，分包商再不得以任何方式向承包人提出任何诉求，同时分包商承诺协议达成后，如果再出现涉及分包商的债务，其损失和法律责任由分包商全部承担。按说这样的约定似乎滴水不漏，但还是出了问题。
因为结算协议是一揽子协议，并没有明确列明具体的结算事项和各事项的结算金额以及双方的让步情况。结果分包商认为结算协议中的款项不包括装载机的费用，主要有装载机扣押期间的闲置损失费、折旧费、损毁赔偿费、后续维修费等。在向承包人索赔未果的情况下诉至法院，要求承包人在结算协议之外，另行赔偿装载机三年多的各种损失赔偿费几十万元。
承包人当然认为协议中的“所有工程结算和遗留问题”当然包括装载机问题，分包商也同意协议达成后不再提出任何诉求。最后法院怎么判呢？
法院判结算协议签订前两年多的装载机损失已包括在结算协议的款项中，依据是结算协议虽然未注明装载机的损失问题，但从两年多谈判协商期间分包商给承包人的数次致函内容来看，请求解决的事项中包括装载机损失在内，应当认定已通过一揽子协议解决。而协议签订之后至诉讼后将装载机移交给分包商期间的损失，法院判决主要由承包人承担，理由是结算协议签订后承包人未及时履行通知并移交装载机的义务，致使损失扩大。
很显然，问题出在结算协议的履行上，即履约不规范。《合同法》第六十条规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。承包人未履行法定义务，应承担对应的赔偿相应的责任。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿相应的损失等违约责任。
当然，作为分包商在明知该工程建设项目已一揽子结算，尤其是承包人已言明所有问题处理完毕的情况下，应当在协议签订后及时提取装载机，避免损失扩大。《合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。法院据此判决承包人承担一定的损失也客观公正。由此说明，合同双方当事人均存在履约不规范的问题。
上述两个案例说明，不仅签订结算协议要规范，履行结算协议也要规范，否则，难免会带来一定的风险。那么，如何防范和化解此类风险呢？我给大家以下三条建议：
过去我们强调的合同风险主要是指施工合同，合同审查的重点也放在施工合同，现在有必要转变一下观念，结算协议中同样存在法律风险，且在某些情况下给施工公司带来的损失或许并不亚于施工合同。
首先，要有基本的法律知识作为支撑。现在建造师资格考试都有建设工程法规这门课，就是这一个意思。无论是职能部门还是公司领导，从协议的谈判、拟定、审核、签约到履行，不能离开基础法律知识的支撑，就像前面案例中提到的附条件生效、合同附随义务等都只有具备相应法律知识的基础之上才能做出正确的决策。
其次，要重视法务的介入。目前存在的问题是法务虽有介入，但相比施工合同来讲，无论从广度还是深度来讲都介入的不够。要树立结算效益与法务能力相关联，法务就是生产力的思想观念，从结算谈判、结算方案的设计、结算协议的拟定、结算协议的审核、到结算协议签订与履行，都需要法务的高度介入。
再次，重视结算谈判资料的收集与保存。高度的概括性是结算协议的一大特征，一揽子解决实际问题的弊端就是明细不够，而所要解决的结算事项却是众多而庞杂，因此常常因结算项目不明晰而发生争议，就像我们前面所讲的装载机案例一样。发生争议后，谈判资料对于证明结算事项有至关重要的作用，因此，需要像保全证据一样妥善保管结算谈判资料，切不可大意。
如果在结算协议的订立和履行过程中已然浮现了问题，怎样尽可能地减轻损失呢？就要对症下药，积极寻求法律救济。比如说，像我们前面讲的房建结算案例，承包人因重大误解而签订了协议，就应当及时使撤销权。
《民法总则》第一百四十七条规定：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
《合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的。那么，什么是重大误解？重大误解是指表意人所表示出来的意思与其真实的意思不一致，而这种不一致是重大的，且系表意人表意时所不知或误认。很显然，承包人真实的意思表示是“做出巨大让步的前提是一个月之内付清余款”，但并没有在协议中表示出来，因此，应当及时行使撤销权。
再比如第二个装载机的案例，当分包商提出索赔时，不论是诉讼前还是诉讼中，承包人正确的应对策略就是尽快履行通知和交付义务，如通知后分包商借故不接收则应由其对扩大的损失承担相应的责任。另外呢？就是积极主张分包商未减损的抗辩权：即便承包人违约，分包商仍负有及时提取装载机的义务以免损失扩大，这都是法律救济的手段和途径，能够在某些特定的程度上化解相应的法律风险。
按说这已不成问题，尤其是对大型施工公司来讲。但在实务中我们得知，还是有一些因为这样那样的原因没有严格按合同履行义务，有些甚至给企业造成巨大损失。我们仍旧是先来看一个案例：
这是个隧道工程，招标文件技术条款披露：开挖通过断层时有股状涌水，因此要求承包人在每一个掌子面放置排水设施设备，特别注明设施设备包括测量排水量用的仪表，并且要求仪表能精准测量地下排水的水量；如果地下排水量超出预定的数量，承包人因此而增加的排水设施设备等费用由业主支付。
承包人据此制定了13台水泵的排水方案。按说合同文件已经约定的很清楚了，安装排水设施的同时一定得安装能够测量地下排水量的仪表，但不了解什么原因，承包人自始至终没安装，结果在实际施工中发现地下排水量远超于13台水泵的预计量，承包人又增加了8台才勉强维持施工。后来这一个项目因发生各种纠纷迫使中途退场，排水费用的结算争议就是这里面之一。
诉讼中，承包人主张其按抽水台时计算所有排水费用应由发包人另行支付，理由是什么呢？因为发包人虽在招标文件中规定，如果地下排水量超出预定的数量，承包人因此而增加的排水设施设备等费用由业主支付，但发包人在招标文件中并没有给出预定的量是多少，因此，承包人有理由认为全部21台水泵的抽水量都属于超出预定的量。
而发包人认为招标技术文件所指的预定的量就是承包人投标时根据技术资料制定排水方案时预计的量，既然承包人计划了13台水泵，那么说明承包人预计的量就是13台水泵的地下排水量，按照合同约定，13台水泵的地下排水量已包含在投标报价中，发包人不再另行支付。
至于增加的8台水泵的排水费用，应当由承包人自行承担，理由是承包人未按照合同文件的约定安装测量仪表，导致没办法核定真实的排水量，无法计算准确的排水费用，既然举证责任在承包人，那么就应由承包人承担举证不能的法律后果。目前案件仍在审理中，孰是孰非尚无定论，但承包人未按合同约定履行义务是不争的事实，可能面临因举证不能而带来的不利法律后果。
《合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。这是法律确定的合同履行的根本原则，即当事人一定要按照合同约定全面完成合同义务，否则应承担违约或过错赔偿相应的责任。像前面的案例，承包人不仅违约且因其违约而导致举证不能，面临承担不利法律后果的风险。那么，如何预防和化解不当履行合同的风险呢？我给大家两条建议：
过去我们强调按图施工，这个没有错，尤其对我们大型中央施工公司来讲，不是问题。但现在还需要强调的是按约施工，即按照合同约定履行合同，这是一个观念的转变。我以前经办的一个案件，是一个大型水电站大坝标的施工。填筑大坝所用的过渡料按原设计用爆破法直接开采，但由于地质条件变化，岩质坚硬，开采出来的过渡料粒径过大不可以使用，实施工程单位经请示业主同意组织科研攻关，期间多次组织专家论证，外聘专业机构实地爆破试验，产生了一系列的费用，终于生产出了合格的过渡料。在此过程中，承包人与业主及监理多次函件往来，都是围绕怎么样才能解决技术难题展开，就是没有按照合同约定在知道或应当知道索赔事件发生之日起的28天内提出索赔。所幸业主在结算时给予了变更确认，也说明过去合同双方对于按约履行合同的意识都不强，但现在不同了，在合同有明确约定的情况下，过期提出索赔可能会丧失索赔权，最高人民法院《关于建设工程项目施工合同纠纷适用法律问题的解释二》对工期问题过期索赔权丧失已做出规定。
为什么说配备力量呢？因为现在施工公司的法务力量确实不足，就拿大型中央施工公司来说，某一个施工分局同时可能有几十个项目施工，而专兼职法务力量也就一两名，明显跟不上需要。我有一次去别的央企讲课，中间提到了公司法务要对施工合同进行法务交底，结果过了段时间，公司法务见了我就诉苦，说周律师，你可不敢再讲合同交底了，自从上次你讲了合同交底，公司领导就让我研究每个项目的施工合同，我一个人几十个项目合同，看都看不完啊，谈何交底！说的是真实的情况。所以我今天在讲法务应进行合同交底之前先加个“定语”，那就是必须配备足够的法务力量，因为我也要预防一下来自法务的“风险”（笑……）。接下来我们再说强化合同法律服务。首先我们要研究合同的风险点在啥地方。例如我们前面所举的排水费用的例子，招标文件并没有给出预定的地下排水量，又没有通过招标答疑解决，是否能认定为是合同约定不明？双方对此的理解是否一致？对将来的索赔是否构成不利影响？这就是风险点。其次，要研究风险点的应对策略。那么既然没有给出预定的量，是否应当安装测量仪表？安装仪表与索赔费用之间是啥关系？如果不安装的法律后果是什么？对这样一些问题要进行法律论证，才能制定出正确的应对方案。再次，在法务指导下做证据准备。制定出风险应对方案后，围绕方案的执行要有计划的做证据的收集与保全。因为凡是风险的化解通常来说不能离开证据，就像前面我们所讲的既然不准备安装仪表，那就得拿出办法证明已发生的地下排水量以及由此发生的排水费用，否则，再好的应对方案都要落空。以上三点，也是法务进行合同交底的核心内容。
我原来在讲这一节的时候举了三个案例，分别来说明什么是索赔时效和索赔期限以及法院以未在索赔时效期内提出索赔又没有证据证明索赔事件的发生等复合原因判决索赔一方当事人败诉，现在已没有必要如此讨论，一个是司法解释二已出台了关于过期提出索赔丧失索赔权的新规定，另一个是最高法院也判出了关于过期索赔失权的案例，通过上述两个方面就能说明问题。
我们先来看最高法院的最新判例：这是一个高速公路的路基和桥隧工程，原设计的路基填筑土因不符合技术方面的要求，经设计与业主同意实施工程单位更换了好几次取土场，也分别进行过多次掺灰处理等试验，只为找到比较合适的土源并经试验合格。为此施工企业在结算时向业主申请补偿在此期间发生的各项停窝工损失费2705万元。与此同时，因材料价格大大上涨，合同约定的甲供钢材等不能及时供应，造成承包人停窝工损失2267万元。按合同53.1款约定：如果承包人根据本合同条款中任何条款提出任何附加支付的索赔时，应在该索赔事件首次发生的21天之内将其索赔意向书提交监理工程师，并抄送业主。53.4规定，如果承包人提出的索赔要求未能遵守本条中的各项规定，则承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实的那部分款额。而本案的承包人对填土方案变更造成的停窝工损失提出索赔的时间是在索赔事件发生三年后的项目结算期间，自然未经监理审核，发包人也不同意；对甲供材料迟延造成的停窝工损失虽然在索赔事件发生的当期提出，但也超出了合同约定的期限，所幸监理及时予以了核实，只不过核实的金额大打折扣。承包人不同意，连同其它结算事项起诉法院，请求赔偿上述停窝工损失总计近5000万元。诉讼期间，经委托造价鉴定，填土损失估算为517万，甲供损失主要是根据监理审核结果鉴定为27万。对此，发包人提出抗辩：填土损失承包人未在合同约定的索赔期内提出索赔，也没有监理审核的结果，按合同约定无权索赔，也无法按监理审核的结果补偿；甲供损失承包人也未在合同约定的索赔期限提出，监理在审核时即指出“总监代表处规定21日内提交索赔报告，你部应遵照执行”，因此，按合同约定，只能按照监理核实的金额补偿。最后，最高法院采纳了发包人的意见，仅判决发包人补偿甲供造成的损失27万余元。我们的角度来看判文怎么说的：本案中，合同中对索赔的程序有明确规定，对承包人未能按合同约定的程序所产生的后果亦有明确约定，即承包人无权得到索赔或只限于索赔由监理工程师按当时记录予以核实的那部分款额。因此，根据合同条款对于索赔事项的规定，对承包人按照约定的必要条件和材料索赔的甲供材料迟延造成的停窝工损失费用予以支持，对未按照约定的必要条件和材料要求赔偿的停窝工损失部分不予支持。我粗略地计算了一下，承包人起诉标的总额约为7800万，其中主要是停窝工损失索赔5000万，经一审二审打了六年的官司，支付诉讼费及鉴定费128万，最后获得了173万元的补偿，官司虽可说是胜诉，但损失实在是不小，根本原因就是没有按照合同约定的程序及时限提出索赔。那么，我们现在回过头来看，什么是索赔时效？什么是索赔期限？
索赔时效就是有权提出索赔的期限，过期丧失索赔权。关于过期索赔的后果，有个演变的过程。大概2013年以前的合同范本，尤其是专业工程合同范本，在通用条款中大多都规定了或然性的结果，即要么按监理审核的结果补偿，要么丧失索赔权。当然承包人不希望按监理审核的结果补偿，因为通常监理审核的金额肯定小于索赔的金额。如未按期提出索赔监理又未审核的情况下，规定承包人丧失索赔权。我们前面所讲的案例，因为用的是1999版的《公路工程国内招标文件范本》，索赔期限为21天。大概在2013年以后，国家出台的合同范本和行业规定，基本都规定，未按期提出索赔即丧失索赔权。我的理解是，即便是在监理已审核的情况下，因为通常情况下监理只有审核权，没有索赔的确认权，确认权在发包人，如果发包人认为承包人索赔权丧失，那么即使是监理审核了也不行。现在住建部和国家工商总局的《建设工程项目施工合同》示范文本、工九部委标准招投标文件、建设工程清单计价规范、建设工程监理规范等基本都规定：申请人应当在知道或应当知道索赔事件发生后的28天内向监理人递交索赔意向书，否则，丧失要求追加付款或延长工期的权利。那么，什么是索赔期限呢？
索赔期限就是承包人有权提出索赔的最终期限，过期无权索赔。和索赔时效一样，现在国家范本、招标文件、清单计价规范、监理规范等基本都规定：竣工结算办理以后，承包人再无权提出结算办理前发生的任何索赔，这就是索赔期限。与索赔时效相比，两者的区别主要在：索赔时效是申请人知道或应当知道索赔事件发生而应当遵守的期限；索赔期限是申请人不知道或不应当知道索赔事件发生所应当遵守的期限。
我在此前讲课的时候就提出，施工公司要格外的重视索赔时效的索赔期限的问题，因为既然合同中有约定，那么，法律肯定要保护，仅仅是早晚和力度的问题。实际上此前已经有最高法院的判例，因为承包人既未按合同约定的程序在有效期限内提出索赔，又未能举证证明索赔事件的发生，以复合因素判决承包人败诉。现在不同了，2019年2月1日施行的最高人民法院《建设工程项目施工合同司法解释二》已对工期过期索赔失权作出了规定。《司法解释二》第六条规定：当事人约定顺延工期应当经过发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定的期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按约定处理，但发包人在约定的期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。那么，如果说合同范本通用条款中对于索赔过期失权的规定应当被视为是《司法解释二》所指的“当事人约定承包人未在约定的期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延”，那么法院有可能直接依据合同的上述约定判决过期索赔败诉，并且现在仅就工期索赔作出了过期失权的规定，不排除将来对费用索赔也作出类似的规定。事实上《司法解释二》未对费用索赔作出规定，并不等于费用索赔就不能适用合同约定的过期失权制度。我们前面所讲的判例就是很好的说明。但问题是现阶段我们施工企业的管理上的水准与上述要求相比确实有很大的差距，如何能够跟上渐趋从严的法治形势，这是摆在我们施工企业面前的一个很严竣的课题，也对我们施工企业及工程建设项目的管理提出了很高的要求，因此，务必引起大家的高度重视。
诉讼主要是依靠证据这一点大家都明白！可困难的是怎么样才可以有效地收集证据。施工合同的证据往往由于法律关系复杂、合同履行期限长、待证事实的不确定性高、证据之间的关联度强、施工管理上的水准参差不齐、项目管理法务力量薄弱等诸多因素的影响难以收集。
我们先来看一个案例：这是一个中型的地下发电水电站工程，概算总投资近十个亿。结果在地下厂房开挖过程中，受地质条件影响发生了大面积塌方，仅处理塌方就停工两年多，再加上投资不足，积压大量签证和索赔长时间不处理，最后四家实施工程单位全部撤场。业主遂起诉四家实施工程单位，要求解除合同，返还超付的工程款及利息，赔偿工期损失。而四家实施工程单位也都提起了反诉，仅我代理的水电某局就索赔损失近1.2个亿，中铁一个局也参与了其中两个标段的施工。在我们的索赔事项中，其中有一项是枢纽混凝土浇筑降效损失，原因是什么呢？因水泥厂内部纠纷发生罢工，导致从8月13日－9月30日的47天内水泥不能正常供应：其中13日－21日水泥停供，导致8月18日就具备开仓条件的溢流坝和导墙两个仓位因水泥库存不足而无法正常开仓浇筑（这个大家都知道，开仓浇筑是连续性的，水泥库存不足是不能开仓的）；直到8月21日－23日才进场100吨，上述两个仓位才分别于8月22日和8月27日开仓浇筑；9月10日－17日7天进场水泥30吨，导致从9月13号就具备开仓条件的三个仓位因水泥库存不足而推迟浇筑，直到9月30日才浇筑。据上述事实，承包人计算出降效损失如下：自8月13日至9月30日水泥短缺期共47天，发生施工降效，按受影响仓位窝工时间平均计算，工期延误15天，再按施工降效率70%计算，窝工15×70%=10.5天，按每天降效费11万计算，窝工降效损失达116万元。实施工程单位在12月18日就上报了索赔报告《关于水泥供应不及时造成我部人员、设备窝工损失补偿费用的申请》：某某监理部，我部在施工期间因什么原因水泥供应短缺，导致我部降效施工，经我们计算窝工降效损失是多少，应当补偿，请审核批复为盼，并致以最诚挚的良好的祝愿！附单价分析表，来往函件，有关的资料。但监理的答复却是：8月13日－8月21日水泥进场为零，属实；8月23日－8月26日水泥短缺，情况属实；9月13日－9月30日因你部自购外加剂不合格而延误工期17天，你部上报的补偿申请等枢纽工程完工后，我部依据相关合同条款处理。最后还没等最后完工就撤场了，该项索赔争议随诉讼移交给了造价鉴定机构进行检验确定。在对鉴定材料的质证中，业主对我们的请求提出了强烈的抗辩：第一，监理签署水泥短缺不是事实，只是偶尔供应不及时；第二，偶尔的供应不及时，有库存垫底，不会导致降效；第三，浇筑的同时还有其它工作面开工，如果准备好的仓位不能开仓时可完全将人员设备调至其它工作面进行绑钢筋、垫层等工作，不会发生施工降效。这样一个时间段鉴定机构的任务是确认降效是不是真的存在以及降效率有多大的问题，要求承包人出示相关的证据并证明：1、每天的水泥进场量是多少（监理确认的8月13日－8月21日水泥进场为零除外）？2、每天水泥的动态库存是多少（用以衡量是不是满足开仓）？3、每天在各工作面的实施工程人员和机械数量是多少（包括变动情况）？4、每天各工作面的工作内容是什么？工序是如何安排的？绑钢筋、垫层等工作面与浇筑工序是否能交叉进行（衡量是否发生窝工降效）？5、原设计施工进度？一般的情况下实际施工进度？水泥供应不正常期间的施工进度（衡量是否发生降效）？
想想看，承包人如果只有少数充分的证据是回答不了鉴定人的这样一些问题的。那么如果承包人回答并证明以上问题，要哪一些证据呢？至少包括：1、水泥供料记录及凭证；2、库存证录；3、人员、机械进出场登记表；4、现场人员、机械窝工情况统计表；5、施工组织设计及现场工序安排；6、设计进度、正常进度和水泥供应短缺期间的施工进度报表；7、施工日志、监理日志等现场记录；8、索赔报告、答复函及其它来往函件；9、其它设计、技术、造价资料；10、收发文及送达记录等。
这么强大的证据链，运用常规的证据收集办法是很难做到的。那么怎么样才可以做到及时、全面、高效地收集证据呢？我给大家的建议有两条：
我们施工行业可谓是国家标准最多的行业之一。工程建设项目管理都有严格的管理标准、管理规范和管理程序，比如：建设工程建设项目管理规范、监理规范、验收标准、质量管理规范、档案管理规定、竣工资料管理以及种类技术性规范等等，只要我们按各类规定、规范和标准严格项目管理，按规定程序操作，那么所积累的基础资料就能够收集绝大部分证据。过去我们讲规范管理，往往和工程质量、施工安全等等挂起钩来，但现在我们讲还需要和证据的收集挂起钩来；过去我们讲问管理要效益，现在我们还需要讲问管理要证据。
在项目管理过程中自然积累的基础资料能解决证据收集的基本问题，但不能解决所有的问题。对于某一项待证事实仅有的基础资料不能完全证明时，或者已有的基础资料灭失时，就需要有计划、有明确的目的性地主动做证据资料的专项收集，作为基础资料的补充。比如有一个典型的案例：在桩基工程中，由于地质条件勘察有误，原静压法打桩无法将桩全部打下去，经请示设计单位同意，进行了部分截桩，结果由于截桩面积较大，建筑物发生倾斜，业主和实施工程单位对薄公堂的时候，实施工程单位由于时过境迁尽将原设计单位的函丢失，那么这样一个时间段就应当找当时的知情人录制证人证言和当事人陈述，以证明的确经过了设计院的批准，作为其它基础资料的补充，而不应当直接回答法庭，除丢失了的函件外，再没有其它证据。结果由于承包人疏于作这方面的补充工作，最终法庭以缺乏证据判决败诉。
总而言之，以规范的项目管理所积累的基础资料作为基本的证据收集途径，再辅之以专项的证据收集作为补充，基本就能够解决“要什么证据就有什么证据”的问题。
在施工合同履约过程中难免会发生各种各样的纠纷，有业主与承包商的，也有总包商与分包商的，还有其它很多类型的纠纷。纠纷发生以后怎么办？首要的问题是制定正确的处理方案，无论是商谈的方案还是诉讼方案，只有方案正确才能事半功倍，方案不正确，适得其反。
我们看以下案例：大约一个多月前，某施工局法务人员给我电话说：周律师，有个问题想请教你一下，这样的一个问题我想了两天两夜都没有想清楚，想得头皮都发麻，什么样的问题呢？
他们局承建了某城市的一个引水工程，可能类似于我们兰州的引水工程一样，我们兰州的引水工程，大家都知道，黄河设计院工程总承包，总造价60亿。他们接了这个工程以后，将其中部分工程分包给某分包商承建，合同约定工期8个月，完工日期为2018年8月31日，逾期每天罚款5万元。但因分包商各方面的投入不足，工期严重滞后，截止到2018年8月15日，仅完成工程量的50%左右。由于该标段是引水工程的关键线路，工期延误影响了全线贯通，为了赶工期，总包与分包商协商于2018年8月15日永久退场。退场以后，分局领导指示法务部门起诉分包商，追究工期违约责任。因为分包商承建的关键线路严重滞后，总包无论如何赶工期，工程逾期是铁定了的事实。按照总包与市政府签订的协议，市政府将追究总包的违约责任，因此，总包必须追究分包的责任。但是就这样一个案情，在法律上却面临不少困惑：
1、合同约定分包商的工期截止2018年8月31日才届满，2018年8月15日永久撤场时工期尚未届满，能否认定分包商工期违约？
2、不能认定工期违约，但事实上工期严重滞后，总包无论如何也不可能在15天之内将剩余50%的工程量完工，分包商应当承担什么责任？
3、总包接手工程后无论如何赶工，也不可能在15天之内完工，工程延误的责任由谁承担？
4、假如分包商提出如果让其继续施工，在剩下的15天时间内完全能完工，不会发生工期违约，总包又该如何抗辩？又该如何举证证明其不能完工？
5、如果应由分包商承担违约责任，那么在工期未届满的情况下是否应当承担每天5万元的罚款？逾期天数又应如何认定？
6、如果不应支付工期违约金，应承担何种责任？如何计算损失？等等一系列的法律问题。
看似比较困惑的法律问题，其实《合同法》有明文规定，只不过这个条款不常引用。《合同法》第一百零八条规定“当事人一方明确说或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。依据这一规定，我给出了三点建议：第一，可以追究分包商的工期违约责任，理由是解除合同前分包商的合同工期虽然未届满，但事实上分包商截止工期届满的前15天只完成了分包工程量的50%，剩下的15天在正常施工的情况下无论如何是不能完工的，说明其不履行合同义务，根据《合同法》的规定，分包商应当承担预期违约的责任，这里的不履行合同义务既包括部分不履行也包括全部不履行；第二，应当向分包商主张违约金并赔偿相应的损失，因为合同约定逾期交工每天罚5万元的违约金，虽截止到2018年8月15日分包商永久退场时止，合同约定的承担违约责任的最后期限，即2018年8月31日并未届满，但已预期违约，应当承担违约金。同时，根据法律规定，承担违约责任的方式除支付违约金外，还有采取补救措施或者赔偿相应的损失等方式，结合本案来看，如果承担违约金不足以弥补损失的应当同时主张赔偿相应的损失；第三，工期损失怎么样确定？即应当按逾期多少天计算？工期损失应当通过工期鉴定确定延误的工期，再计算逾期违约金及其它损失，即根据工期消耗定额确定未完工程量需要的工期，计算出延误的工期，再计算工期延误所应承担的违约金及其它损失。当然，本案的损失计算比较特殊，因此，在计算损失时应结合本项目的特点，综合考量总包与业主施工合同约定的违约责任、与分包商分包合同约定的违约责任（通常情况下，施工总承包合同的违约责任与分包合同违约条款基本一致）以及分包商在订立合同及发生违约时所能够预见的情况等多种因素确定。这个诉讼方案，汇报主管领导后当即拍板按照我建议的方案起诉，目前诉讼正在进行中。
本次主要交流了施工合同在履行中常见的非常重要的五个方面的法律问题，包括规范签订和履行结算协议、全面准确地履行合同义务、重视索赔时效与索赔期限、规范项目管理与收集证据、制定正确的争端解决方案。这些都是我自己的一些粗浅认识和体会，没有过多的照本宣科，尽可能贴近施工实际，目的是易学且学了就用。如果说有什么不对的地方，尤其是对施工实际的了解和认识有什么不到位的地方，还请大家批评指正。